El Dictamen del Consejo de Estado del pasado 17 de septiembre contiene un apartado específico en donde aborda el polémico tema del consentimiento de la gestante cuando ésta es menor de edad.

Sobre este particular el Consejo de Estado reconoce que esta cuestión ha suscitado diversas polémicas que han girado en torno a determinar cuál es la edad a partir de la cual la embarazada puede solicitar la interrupción de su embarazo o dar su consentimiento a la práctica del mismo.

El Consejo de Estado recurre a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y señala que la doctrina del TC ha afirmado dos tesis con respecto a este extremo. ¿Cuáles han sido estas tesis?

a) Por un lado, ante la cuestión de si la decisión correspondía a la embarazada o también al presunto padre de la criatura en gestación, decidió que "la peculiar relación entre la embarazada y el nasciturus hace que la decisión afecte primordialmente a aquella" (FJ 13). Por tanto, es de prever que con esta manifestación se excluya la intervención determinante del progenitor en la decisión sobre la interrupción voluntaria del embarazo, doctrina que ahora es aplicable a todos los supuestos contemplados en el anteproyecto.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado señala que ésto no excluye la posible intervención de dicho progenitor en el proceso de información y consultas previos a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo cuando la gestante lo consintiere.

b) Con respecto a la edad y capacidad de la mujer para solicitar la interrupción voluntaria del embarazo por sí sola o por sí sola prestar su consentimiento al mismo, el Tribunal se limitó a afirmar que "en cuanto a la forma de prestar consentimiento la menor o incapacitada, podrá aplicarse la regulación establecida por el derecho positivo" (FJ 14).

La tesis anterior nos remite a la legislación civil, en concreto a los artículos 12 CE y 315 Cc, en donde se establece que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años cumplidos y este concepto ha de entenderse en los términos establecidos por el Código civil.

En este sentido el Consejo de Estado se hace eco de tres vías a través de las cuales se ha relativizado la noción de la minoría y mayoría de edad.

1) Por un lado, resalta el surgimiento de regímenes especiales, a efectos, por ejemplo, de la responsabilidad penal (Código Penal art. 19 y Ley 3/2000, de 12 de enero, sobre responsabilidad penal del menor) o de lo que, con razón, se ha denominado mayoría de edad sanitaria.

2) En segundo lugar, porque se ha entendido que los derechos personalísimos o de la personalidad sólo puede ejercerlos su propio titular, aunque sea menor (Cc, art. 162.2) y en tal sentido ha sido contundente la STC 154/2002, de 18 de julio (FFJJ 9 y 10) que atribuyó plena relevancia a la decisión de un menor de edad, niño de trece años, para rechazar un tratamiento médico del cual dependía su vida y de cuyo rechazo se derivó su muerte.

3) En tercer lugar, porque siguiendo una tendencia general en el derecho comparado y en los instrumentos internacionales relativos a la infancia, se ha entendido no sólo que es el interés del menor el que debe prevalecer sobre el de sus padres y tutores en caso de conflicto, y servir de directirz para el ejercicio de la patria potestad o de la tutela, algo ya claro en nuestra legislación civil, sino porque la voluntad del menor debía ser tenida en cuenta al hilo de su madurez. Así, la exposición de motivos de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, afirma que "la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infacnia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad". A ello responde expresamente el art. 2 de la misma ley.

Cabe señalar, como así lo hace el Consejo de Estado, que la práctica médica de la interrupción del embarazo a tenor de la vigente LO  9/1985, de 5 de julio, ha entendido que podría practicarse el aborto con el consentimiento informado libre y explícito de la menor 'con capacidad para comprender lo que consiente'.

No obstante, señala el Consejo de Estado, que habida cuenta que los progenitores han de desempeñar "ex lege" las funciones inherentes a la patria potestad, que tal y como establece el art. 154. 1º Cc supone para los padres el deber o la facultad de velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral, lo cual es conforme con lo que el art. 39.4 CE establece, se considera adecuado que con la finalidad de no postergar el ejercicio de dicha función se reconozca a aquellos el derecho a ser informados de la petición de su hija de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo.

Añade, además, que cuando la embarazada sea menor de dieciséis años es conveniente atribuirle también el derecho a ser oídos por el facultativo sobre tal propósito, y especialmente sobre aquellos aspectos que puedan ser útiles de cara a que aquel pueda formarse un juicio adecuado sobre el grado de madurez de la menor.

Al hilo de todo lo expuesto el régimen sería el siguiente:

a) Menor de edad que no sea capaz de entender intelectual ni emocionalmente el alcance de la intervención clínica menor de doce años, el consentimiento corresponde al representante legal.

b) Menor de edad que sea capaz de comprender intelectual y emocionalmente el alcance de la intergención clínica, con al menos doce años cumplidos, el consentimiento corresponde al representante legal que debe haber escuchado previamente la opinión de la menor.

c) Menor emancipado, corresponde exclusivamente al menor prestar su consentimiento.

d) Menor con dieciséis años cumplidos. La decisión corresponde a la mujer. Los padres tendrán no obstante derecho a ser informados de la decisión en las condiciones señaladas en los párrafos siguientes.

En base a lo anterior, el Consejo de Estado, entiende que el consentimiento de la mujer emancipada o con dieciséis años cumplidos ha de considerarse determinante en todo caso siempre y cuando haya formado su decisión razonada a la vista de la información que le haya sido suministrada según lo expuesto en el anterior apartado de este dictamen.

El Consejo de Estado señala que en la información suministrada debe incluirse una advertencia para que la menor consulte con los titulares de la patria potestad o con sus representantes y escuche su consejo.

No obstante, si la menor expusiera fundadas razones que hicieran suponer que el hecho de informar a sus padres puede desencadenar un grave conflicto entre su decisión y la que pudieran eventualmente aconsejar los titulares de la patria potestad, será suficiente su declaración.

El Consejo de Estado alude también al supuesto de que la menor no emancipada sea mayor de doce años y menor de dieciséis y conste un conflicto grave entre la voluntad de la gestante y la de sus padres o representantes legales. En dicho supuesto procederá la intervención judicial a tenor de lo previsto en el art. 156 CC.

Estos son algunos de los aspectos sobre los que se ha pronunciado el Consejo de Estado con respecto a la modificación de la Ley del aborto, la llamada Ley de plazos.

Por Concep. Torres.